Próximo gobierno de México podría volver a apostar por APP

Pese a faltar menos de tres meses para que el gobierno de México entregue el poder a la nueva administración, existe mucha incertidumbre sobre los posibles cambios que la presidenta electa, Claudia Sheinbaum, realizará en materia de participación del sector privado en obras públicas. 

Así, el panorama jurídico local de los proyectos del segmento sigue estando plagado de desafíos, ya que la rígida regulación de los contratos de este tipo de obras sofoca las modificaciones necesarias. Esta rigidez, combinada con la falta de atención a los detalles legales y contractuales una vez firmados los contratos, suele dar lugar a controversias significativas a medida que avanzan los proyectos.

Además, la resolución de disputas es complicada y las reformas judiciales propuestas podrían empeorar la situación, tornando el sistema inactivo e inaccesible, lo que afectaría especialmente a los contratos que gestionan entidades como la estatal Pemex. Esto puede llevar a la introducción de jueces sin experiencia y a la politización de las decisiones, lo que dificultaría aún más la resolución justa de los litigios.

La postura de la actual administración contra las asociaciones público-privadas (APP), debido a su posición ideológica y a las acusaciones de corrupción, puede ser errónea, ya que, a pesar de las críticas, son cruciales para aprovechar la experiencia y la financiación del sector privado.

BNamericas conversa con Roberto Hernández, abogado y experto en derecho de la construcción internacional, para saber más sobre los retos que aguardan a los contratos de obras públicas y lo que podría ocurrir cuando el nuevo gobierno asuma el poder.

BNamericas: ¿Qué problemas legales detecta en los proyectos en Latinoamérica?

Hernández: Creo que son múltiples temas. La regulación de los contratos de obra pública es muy poco flexible y está atada a organismos fiscalizadores del Estado. Entonces los contratos que requieran flexibilidad para desarrollarse de la mejor manera no se pueden modificar.

Si un servidor público se sale un poquito de la ley y llega una auditoría de la Contraloría o la Secretaría de Función Pública, lo sancionan sin miramientos, por lo que mejor han decidido irse por la vía segura.

La segunda es la falta de atención que muchos actores del proyecto le dan a la ley y al contrato una vez que ya se firmó. Esto puede llegar a causar muchos problemas cuando las obras ya están avanzadas. Por ejemplo, cuando el contratista ejecuta trabajos más allá de los que debiera haber hecho y cuyas modificaciones no fueron formalizadas adecuadamente, o cuando hay un evento de fuerza mayor y no se notifica, surgen controversias que se pudieron haber evitado.

Finalmente, en lo que se refiere a solución de controversias, los contratos de obra pública regularmente están en manos de los tribunales, que son parte del Estado. Entonces no hay una objetividad o imparcialidad. En muchos lugares ni siquiera hay independencia judicial, que es un poco lo que se teme que pueda llegar a pasar en México con la anunciada reforma al Poder Judicial, que definitivamente tendría un impacto en los contratos de obra pública.

BNamericas: ¿De qué formas impactaría la reforma judicial a los contratos?

Hernández: Va a tener un impacto impresionante en el negocio. Independientemente de que si es un tema de división de poderes o democracia, desde el punto de vista de protección de los intereses de los contratistas es gravísimo.

Las disputas derivadas de los contratos de obra pública actualmente las maneja el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Este organismo especial no se va a tocar. Pero hay otros contratos de obra que son los que, por ejemplo, maneja Pemex, y que sí son conocidos por el Poder Judicial.

La afectación se da en el siguiente sentido: si cambias al sistema judicial completo lo vas a dejar inactivo y si, por ejemplo, en un contrato con el Estado en el que se demanda la terminación por incumplimiento cuando este último incumple el sistema judicial está inoperante, se hace eventualmente imposible el acceso a la justicia a las personas que lo requieren. De por sí, los tribunales están sobrecargados.

La segunda es que ya hay muchos juzgadores que tienen experiencia, que han llevado casos anteriores. Ahora, los jueces que se elijan en forma popular no digo que no puedan ser mejores, pero no tendrán la experiencia que tienen otras personas y existirá una curva de aprendizaje muy costosa en tiempo.

Finalmente, hay que preguntarse si el tema de la votación implica o no una carga política. De ser así, los jueces tendrían casi la posición de un diputado y como hemos visto en la práctica, que un diputado no resuelve a favor de lo que dice la gente, sino a favor de su partido.

A mí no me gusta la idea de la reforma desde el punto de vista del negocio, porque creo que va a ser muy difícil el acceso a la justicia y muy difícil el camino para muchos contratistas que van a necesitar hacerlo.

BNamericas: La cruzada que tiene esta administración, y que probablemente tenga la siguiente, en contra de las APP y todos estos mecanismos de participación por alegatos de corrupción, ¿Tiene una base legal? ¿No tiene el gobierno las herramientas necesarias para poder atacar la corrupción?

Hernández: Yo creo que es un grave error atacar a los mecanismos público-privados desde el ángulo de la corrupción. Hay un reporte de la Auditoría de Gran Bretaña, hecho hace como cuatro o cinco años, que habla sobre la conveniencia o no de las APP. Concluyen que no son tan buenas como parece y que tienen múltiples temas que atender. Sin duda, el esquema en sí en muchos lugares es cuestionable, pero hay que entender que es un esquema que no solamente se refiere a la falta de fondos estatales, sino a una alianza estratégica compleja. 

Ahora bien, las APP están muy ligadas al tema de participación del sector privado, que de alguna forma apoya el concepto neoliberal. Pero en México, nuestra administración es de izquierda y son conceptos contradictorios. Debemos respetar lo que votó la población: cancelación de tema privado, cancelación de préstamos. Yo creo que no hay que alegar que hay corrupción, sino que simple y llanamente no coincide este esquema con la orientación política filosófica de nuestra administración.  

BNamericas: ¿Cuál considera que sea el resultado? 

Hernández: Yo creo que va a ser muy difícil que la administración actual y el partido imperante puedan cumplir con su ideario por la realidad que enfrenta el país. Es casi imposible que bajo las condiciones actuales lo cumplan cuando México tiene al país capitalista más importante del mundo como primer socio comercial, cuando es el trampolín del nearshoring ―que considero es una falacia― y cuando México tiene socios comerciales tan relevantes. 

Yo lo veo muy difícil. No hay dinero. Y ¿de dónde lo van a sacar? Hay dos posibilidades: una son los préstamos internacionales que, si no mal recuerdo, en el ideario de Morena son rechazados, y la segunda es hacer alianzas con los privados. Esto terminaría rompiendo con su propia filosofía, pero mi pronóstico es que la próxima administración no podrá romper con la inercia de la participación de los privados porque en la práctica se requiere necesariamente la participación del sector privado no como un enemigo, sino como un socio estratégico para lograr las metas complejas que tenemos.

BNamericas: ¿Por qué considera que el nearshoring es una falacia? 

Hernández: Se ha dicho así porque Vietnam y otros países asiáticos verdaderamente están siendo punta de lanza en este fenómeno. Aquí hay gran preocupación por la infraestructura de apoyo para poder sacarlo adelante.

Vietnam y Malasia realmente han generado nearshoring. El nuestro es un fenómeno que tiene que ver más con alianzas, cercanía, y relaciones comerciales que con lo que es en realidad.   

BNamericas: ¿Hay herramientas que podrían impulsar el nearshoring que tiene México? 

Hernández: Sí, una de ellas son los contratos [estándar] FIDIC. Cuando se habla de obra pública, el Estado siempre tiene una situación de superioridad. Estos contratos establecen una situación de mayor igualdad a través de un gestor o administrador, que es el ingeniero del contrato FIDIC. 

Hace más o menos dos meses en Ecuador se promulgó una ley de obra pública que reconoce los contratos FIDIC como los que se utilizarán en obra pública, y a los consejos de resolución de litigios como medio de absorción de controversias, cosa que en ninguna otra parte de Latinoamérica ha sucedido. Es un hito, porque lo que los contratistas se quejan mucho de la falta de cumplimiento de las obligaciones del Estado, que causa retrasos en los proyectos.

El ingeniero de FIDIC no es un ente independiente, es un representante del contratante, pero que tiene funciones de gestión contractual mucho más claras que si las dos partes estuvieran actuando por sí mismas con sus propios intereses. Es un esquema interesante que actualmente usan el BID, el  Banco Mundial, y el Banco Centroamericano de Integración Económica en todos sus proyectos mayores.

BNamericas: ¿En México no se utilizan? 

Hernández: En México son muy utilizados en la construcción de puertos por sus concesionarias. También hay en El Salvador, en Honduras, incluso el canal de Panamá se hizo contrato FIDIC.

BNamericas: ¿Podrían los contratos FIDIC convivir con este panorama en el que las Fuerzas Armadas están construyendo obras en México? 

Hernández: Yo no creo que un contrato FIDIC sea aplicable a las Fuerzas Armadas, porque son un contratante muy fuerte, muy exigente, y muy poco proclive al equilibrio, que es lo que buscan estos contratos. Sin embargo, hay otros espacios como a nivel estatal y a nivel municipal donde serían completamente aplicables.

BNamericas: ¿Puede la construcción de parques industriales hacerse con contratos FIDIC?

Hernández: Sí, claro y, a pesar de que ya se utilizan en el sector privado, falta un poco más de apertura hacia este tipo de contratos.

BNamericas: ¿Considera que el panorama de obras públicas en México es negativo?  

Hernández: Pienso que los ingenieros tienen que adaptarse al nuevo sistema. Ya no hay licitaciones como las había, y no pueden participar todos. Hay invitaciones, pero ya no es el esquema abierto de la obra pública como tal.

Visualizo que el tema de licitación, concurso y adjudicación por Compranet se acabó. En el actual sexenio casi todas fueron contrataciones directas: la refinería Dos Bocas, el Tren Maya, la Línea K del corredor interoceánico. Entonces, habrá que ver qué ofrecerá la presidenta electa. Creo que el esquema de licitación y selección por porcentajes en un proceso auditable y eso es lo mejor que puede haber.  

La conversación entre el sector público y el sector privado en este sexenio ha sido muy complicada. Ojalá que la nueva administración sea más abierta a escuchar y a implementar las cosas que le convienen a ambos. Hay muchos retos para la industria. 

Otro tema importante es que los proyectos tienen su propio ciclo de ejecución técnico y por las prisas para inaugurar hay muchos que se hacen sin calidad. Falta respeto a la planeación.

BNamericas: ¿Considera que al final del día los proyectos insignia de la administración saliente serán “elefantes blancos”?

Hernández: No. Yo creo que el Tren Maya va a tener éxito, sobre todo desde el punto de vista turístico, aunque no sé si haya éxito económico o si llegue a ser rentable. El corredor interoceánico también va a ser un gran éxito. El proyecto en sí mismo es fantástico: un corredor seco, casi como competencia del Canal de Panamá.