Sorteando las dificultades de los arbitrajes en las concesiones de Chile

Al cierre del primer trimestre, Chile contabilizaba 78 contratos de concesión de infraestructura, de los cuales estaban 49 en la etapa de operación, 19 en construcción y 10 en construcción y operación simultánea.

A pesar del dinamismo del sistema, han surgido controversias que requieran la intervención de un arbitraje. 

El año pasado se registraron 54 discrepancias o reclamaciones relacionadas con concesiones ante el Panel Técnico, comisiones conciliadoras o la Corte de Apelaciones de Santiago, según datos del Ministerio de Obras Públicas.

Para saber más sobre las fortalezas y debilidades del sistema de arbitrajes de concesiones, así como la clase de conflictos que llevan a estas instancias, BNamericas conversó con el abogado Pedro Zelaya, socio del estudio jurídico Zelaya Etchegaray & Co. Recientemente, fue seleccionado por la Corte Suprema como uno de 20 abogados expertos que pueden formar parte de la Comisión Arbitral de Concesiones de Obras Públicas.

BNamericas: ¿Cuáles cree que son las ventajas del modelo chileno de concesiones en lo que se refiere a procesos de arbitraje?

Zelaya: He vivido como abogado el desarrollo de nuestro sistema de concesiones de obras públicas desde su nacimiento, en 1993, hasta hoy. Uno de los aspectos que mayor influencia ha tenido en el éxito de todo el sistema ha sido su régimen de solución de controversias. La ley de 1993 estableció que las concesionarias privadas podían resolver sus conflictos con el Estado, no en los tribunales públicos y sujetos al procedimiento ordinario, sino a través de un sistema alternativo de solución de controversias, que permitía el arbitraje privado con un procedimiento más flexible y ajustado a las necesidades de la industria. Esto fue algo bastante inédito en nuestra historia jurídica, pues el Estado chileno solo litigaba ante tribunales ordinarios de justicia.

BNamericas: ¿Cuáles son las principales fuentes de conflicto que llevan a procesos de arbitraje en concesiones en el sistema chileno?

Zelaya: Hay que distinguir entre la etapa de construcción y la etapa de operación del proyecto. 

La mayoría de los conflictos surgen en la etapa de construcción, en la cual es más fácil que surjan problemas que quiebran el equilibrio económico del contrato de concesión, lo que significa que rompen la rentabilidad con la que se licitó el proyecto. Por ejemplo, cuando el Estado exige cambios en los proyectos licitados de forma unilateral o la ejecución de obras extraordinarias o adicionales que no estaban previstas en los proyectos licitados.  

Así también, el alto nivel de permisología administrativa, sobre todo en materia ambiental, ha hecho surgir conflictos cuando las autoridades sectoriales competentes no aprueban los proyectos, se retrasan en aprobarlos o exigen cambios sustantivos para la misma aprobación, con los consiguientes sobrecostos constructivos y de mantención.  

Por otro lado, durante la etapa de la operación, surgen conflictos cuando el Estado, en uso de su facultad contractual punitiva, aplica unilateralmente multas a la concesionaria, cuando la causa del problema que dio origen a la multa no ha sido imputable a la empresa privada sino, por ejemplo, a hechos de vandalismo de terceros.

BNamericas: ¿Qué cambios no legislativos podrían aplicarse para estimular la resolución temprana de conflictos en las concesiones?

Zelaya: Para intentar evitar los conflictos, o al menos, disminuir su impacto económico, hay que preocuparse de licitar los contratos de concesión con proyectos de ingeniería lo más acabados y definitivos posibles. La indefinición y, peor aún, las posibles omisiones y falencias de dichos proyectos, causan graves problemas durante la construcción de las obras. 

Otro punto que ayuda a evitar problemas y reclamos es intentar que los proyectos se liciten con las expropiaciones terminadas y con las autorizaciones ambientales otorgadas por los órganos competentes. 

BNamericas. ¿Qué aspectos del actual sistema de solución de controversias podrían mejorarse para lograr más rápidamente las soluciones definitivas al problema planteado y evitar una excesiva prolongación?

Zelaya: Para algunos, el panel de expertos [Panel Técnico] está hoy bastante superado por el significativo aumento de su trabajo diario debido en gran parte a la mayor cantidad, complejidad y cuantía de las reclamaciones que se le formulan. 

En este sentido, quizá se podría pensar en una modificación legal que reformule las actuales funciones del panel, al menos en tres direcciones. 

Primero, que no sea obligatorio acudir previamente al Panel Técnico para presentar una demanda arbitral pues, en la práctica, muchas de las reclamaciones tienen uno o varios componentes legales, que exigen una calificación jurídica de los hechos y del contrato, y que obligan hoy al Panel a interpretar el contrato y a decidir quién está obligado, de acuerdo con la ley y al contrato, a soportar los mayores costos, pérdidas y perjuicios reclamados. 

Segundo, que el Panel Técnico sirva para ayudar a las partes a resolver problemas estrictamente técnicos y/o de marcada connotación económica, pero en los que no existan componentes legales, jurídicos o de calificación e interpretación del contrato.

En otras palabras, que el Panel Técnico ayude a las partes a dilucidar y definir dos tipos de aspectos: aquellos puramente técnicos no definidos ni aclarados en los proyectos originalmente licitados o en los proyectos que han sido o están siendo objeto de la celebración de un convenio complementario, y los aspectos puramente económicos o financieros que no están definidos en el contrato original y respecto de las cuales partes no han podido llegar a un acuerdo, como la determinación de la tasa de descuento a utilizar en un convenio complementario, la definición de qué tipo de materiales aislantes o de iluminación deben tener las obras bajo tierra del proyecto, etc. 

A mi juicio, no puede exigirse al Panel Técnico que determine cuál de las dos partes debe o está obligada a asumir los mayores costos o gastos que su recomendación o decisión implica, pues esto es un tema de acuerdo entre las partes o de sentencia judicial. 

Finalmente, podría considerarse la existencia de un Panel Técnico por cada contrato de concesión, cuyas decisiones sean vinculantes u obligatorias para las partes y que, para actuar frente al mismo, no sea necesario contar con el patrocinio o representación de abogados, pues esto tiende a judicializar el proceso, con todo lo que implica. 

BNamericas: ¿Qué otras mejoras podrían hacerse?

Zelaya: En Chile, el sistema de evaluación de impacto ambiental, tal cual está concebido y aplicado hoy en día, se ha constituido como una de las principales cuestiones de análisis a la hora de licitar, adjudicar y construir cualquier proyecto de infraestructura.

A finales del año pasado, 2023, el Consejo de Ministros aprobó un proyecto que tiene como finalidad hacer más eficiente este sistema de aprobación ambiental. Ojalá este proyecto se concrete y tenga buenos resultados.