A Enel SP pode ter seu contrato de concessão cancelado?

O ministro de Minas e Energia, Alexandre Silveira, solicitou à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) providências com relação ao “histórico de falhas de atendimento” da Enel em São Paulo.

Em ofício entregue à agência reguladora na segunda-feira (1), Silveira destacou a necessidade de avaliar a atuação da empresa em sua área de concessão, eventualmente incluindo eventual extinção do contrato de concessão da companhia, cujo prazo termina em 2028.

“São diversas falhas na prestação dos serviços de energia elétrica, que tem demonstrado incapacidade de prestação dos serviços de qualidade à população. Por isso, na apuração, deve se considerar todas as possibilidades de punição à empresa”, declarou o ministro.

Por meio de sua assessoria de imprensa, a Enel SP afirmou que cumpre integralmente com todas as obrigações contratuais e regulatórias, e está implementando um para investir no fortalecimento e na modernização da estrutura da rede, na digitalização do sistema e na ampliação dos canais de comunicação com os clientes, além da mobilização antecipada de equipes em campo em caso de contingências. O plano contempla também o aumento significativo do quadro de pessoal próprio.

Entre 2024 e 2026, a companhia investirá, no Brasil, R$ 18 bilhões (US$ 3,65 bi), dos quais cerca de 80% serão investidos em distribuição de energia.

A Enel ressaltou ainda que já pagou parte das multas aplicadas pela Aneel e que seus indicadores operacionais registraram melhora de quase 50% desde 2017.

Para advogados ouvidos pela BNamericas, o cancelamento do contrato é possível, porém pouco provável.

A seguir, a BNamericas traz o que Guilherme Schmidt, sócio do Schmidt Valois Advogados; Gustavo Fiuza Quedevez, sócio do BVA - Barreto Veiga Advogados, e Paula Padilha, sócia da área de energia do Vieira Rezende Advogados, pensam a respeito do caso:

BNamericas: É possível o cancelamento do contrato de concessão da Enel?

Schmidt: Em tese é possível, mas muito improvável. A rescisão ou a caducidade da concessão de uma distribuidora ocorre apenas em casos extremos, onde a concessionária inadimpliu com suas obrigações contratuais e não pode cumprir com os serviços para os quais foi contratada. Pode ocorrer apenas após um processo próprio específico, no qual a concessionária terá garantido o contraditório e a ampla defesa.

No caso da Enel, seus índices de qualidade e de desempenho são bons ao longo dos anos, apesar da percepção ruim em virtude de alguns acontecimentos recentes. Um processo de rescisão, no momento, não parece ser justificável.

Quedevez: É possível, muito embora não seja simples por uma série de fatores. O principal, neste caso, decorre do fato de se tratar de um contrato de concessão de serviço público, regido por legislação específica e submetido a uma série de regramentos. Estes envolvem desde o processo de escolha do concessionário que prestará os serviços, o regime de concessão, investimentos a serem feitos ao longo do contrato e as efetivas contrapartidas do poder público, chegando aos SLA [service level agreement ou “acordo sobre o nível de serviço”, em tradução livre] a serem observados para a exploração dos serviços de distribuição de energia elétrica.

Contratos deste porte exigem, para o seu cancelamento, a observância de uma série de procedimentos, formalizações e apontamentos vinculados ao descumprimento dos termos contratuais. 

O cancelamento do contrato deverá necessariamente ser tratado como um projeto a ser estruturado, na medida em que, pelo porte da operação envolvida, não pode ser equiparado a um serviço simples, que pode ser cancelado e substituído por outro player do mercado sem maiores dificuldades. 

Padilha: Em tese, sem avaliar o mérito acerca do descumprimento contratual relacionados a questões da qualidade do serviço prestado, é possível ocorrer a extinção do contrato da Enel. 

As principais modalidades de extinção da concessão, nesta hipótese, seriam a encampação ou retomada do serviço público; a caducidade, isto é, a extinção motivada pelo inadimplemento do concessionário; a rescisão contratual, mediante acordo entre as partes; ato unilateral da administração pública; ou decisão judicial.

BNamericas: Quais seriam os fundamentos jurídicos para o cancelamento ocorrer ou não?

Schmidt: Resumidamente, deve-se comprovar a incapacidade da concessionária de cumprir com suas obrigações de suprimento de energia, bem como o inadimplemento de suas obrigações.

Entendo ser muito difícil a rescisão do contrato nesse momento, mas deve haver a abertura de um processo junto à Aneel, a discussão da qualidade dos serviços e formas de melhorias a serem implementadas.

Quedevez: Dentro do processo de gestão de um contrato desse porte, os descumprimentos são objeto de análise e aplicação de penalidades como multas, que poderão ser menores ou maiores conforme o grau da infração ou mesmo a sua recorrência, podendo chegar ao cancelamento, que, neste caso, será identificado como caducidade da concessão. 

A caducidade é prevista na lei e no próprio contrato e representa o ato da autoridade pública que irá extinguir a concessão concedida a partir do descumprimento reiterado ou grave das obrigações contratuais, passando, a partir daí, a intervir diretamente na execução dos serviços, sem prejuízo da responsabilização da concessionária excluída pelos prejuízos para os quais tenha efetivamente contribuídos.

Padilha: A lei federal que rege as concessões e permissões estabelece como serviço adequado aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Caso seja comprovado que o serviço público prestado não esteja dentro dos parâmetros estabelecidos na lei e regulação, a administração pública pode intervir na concessão ou ainda buscar sua extinção.