A reforma energética pode marcar "mudança radical" na experiência do México em arbitragens

Uma proposta do governo mexicano de reformar o setor de energia local por meio de mudanças na Constituição poderia desencadear uma onda sem precedentes de casos de arbitragem internacional com consequências potencialmente graves para o país.

As reformas cancelariam os contratos privados de geração e venda de energia, bem como as licenças do setor, que poderiam ser renegociadas com a estatal CFE como controladora e definidora dos termos dos contratos que decidir renegociar. O operador da rede elétrica Cenace também perderia sua autonomia caso o projeto de reforma constitucional fosse aprovado, enquanto os reguladores independentes do setor, CRE e CNH , seriam eliminados e suas responsabilidades transferidas para o ministério de energia .

BNamericas conversou com Kate Brown de Vejar, co-presidente global da prática de arbitragem internacional no escritório de advocacia DLA Piper , e Gabriela Álvarez, sócia na mesma prática, sobre as perspectivas de casos de arbitragem internacional que podem surgir a partir da mudança constitucional.

Segundo os dois advogados, a magnitude das reformas, a amplitude das empresas potencialmente afetadas e a natureza do setor elétrico, onde grandes investimentos são necessários para construir projetos, podem marcar uma mudança radical na história do México com a arbitragem internacional, uma vez que o país pode ser dominado por esses tipos de ações judiciais.

A Câmara Internacional de Comércio do México ( ICC México) estimou recentemente que tais processos podem custar ao país até 20 vezes o valor do investimento que o país recebeu no setor de energia elétrica.

BNamericas: Sabemos que muitas empresas estão considerando ir à arbitragem internacional se a reforma constitucional for aprovada na forma em que está redigida. Quais seriam as consequências potenciais para o governo e para o México?

Álvarez: Potencialmente, as sentenças nesse tipo de arbitragem não caberão ao governo atual. Se a reforma constitucional for aprovada e os prazos começarem a correr, o mais rápido que podemos ver algumas das reivindicações seria no segundo semestre de 2022. Embora possa variar muito, em média demoram cerca de três anos [para serem resolvidas].

Brown: Vemos o efeito que esse número de casos tem sobre os sinistros, que podem ultrapassar US $ 100 milhões cada um. Vemos o efeito na Espanha, que teve que oferecer uma solução a todos os reclamantes com um prazo limitado para que abandonassem a arbitragem e celebrassem um novo acordo.

Esse tipo de negociação coletiva é algo muito interessante que não vimos antes nessa área, mas é o que acontece quando um governo enfrenta o custo potencial de premiações, que é enorme, mas também os desafios de ter uma equipe jurídica suficiente para cuidar todos esses casos.

O custo desses serviços jurídicos especializados, o tempo e a distração do governo são muito altos. E há custos políticos, além da queda do investimento estrangeiro, que é algo que já está ocorrendo no México.

Quando há uma onda de reclamações desse tipo, ocorre uma queda significativa do investimento e o custo do crédito para a realização dos projetos aumenta à medida que aumenta o risco-país. O custo desse tipo de reforma é enorme e se manifesta de várias maneiras.

Álvarez: É a primeira vez que o México enfrenta um risco tão alto de ter um grande número de arbitragens em um setor onde, por ser uma área em que os investimentos iniciais são muito elevados, o risco de sentenças de montantes elevados é muito maior.

O México tem sido um ator bastante bem-sucedido na arbitragem internacional desde o nascimento do NAFTA [Acordo de Livre Comércio da América do Norte, 1994] e, onde teve laudos contrários, tem sido por valores bastante reduzidos, considerando o contexto das arbitragens de investimento.

Este evento pode marcar uma mudança radical na história do México com as arbitragens de investimentos por parte do setor e o número de investidores que podem ser afetados por uma reforma deste tipo.

Brown: Historicamente, o México pagou os prêmios que recebeu. Se o valor e o número desses prêmios aumentarem significativamente, será necessário verificar se o país pode permanecer em conformidade. As consequências do não pagamento, tanto em termos de reputação quanto de risco para as mercadorias mexicanas fora do país, são enormes.

BNamericas: O México teve anos de fortes mudanças regulatórias no setor de energia, porém os investidores ainda não fizeram uso da arbitragem de investimentos. Por que dessa vez, com a mudança constitucional, espera-se que façam uso dessa ferramenta?

Álvarez: A razão pela qual não foram vistas mais arbitragens até agora é porque as medidas anteriores tomadas pelo México foram suspensas principalmente por amparos; ou seja, eles não foram aplicados com base nas liminares que suspenderam sua aplicação.

Legalmente, é muito mais complicado dizer que existe uma medida que lhe causou danos se não foi aplicada a você. Não é suficiente que haja uma medida aplicada a você, mas que ela deve ter causado danos.

Se a reforma constitucional for aprovada e uma nova estrutura regulatória entrar em vigor, o risco de essas empresas iniciarem a arbitragem pode ser muito maior. Poderíamos estar em cenários um pouco como o da Espanha, que tem cerca de 60 arbitragens no setor de energias renováveis.

Em outros períodos, isso afetou a Argentina, pesando seus contratos [de eletricidade]. O cenário que estamos vendo é aquele em que o México potencialmente terá uma série de casos de arbitragem que podem chegar a várias dezenas, com o risco potencial de responsabilidade e o valor da compensação que isso implicaria.

Brown: O que estamos vendo com essa reforma é só uma parte do setor, a parte elétrica. Também vemos mudanças no setor de hidrocarbonetos, vemos problemas com licenças de importação e armazenamento. Essa reforma é um aspecto, mas vemos a onda chegando em outras partes do setor de energia do México.

BNamericas: A variedade de investidores internacionais presentes no setor elétrico mexicano é muito grande. Quais são os tratados mais relevantes para as possíveis arbitragens que o país poderia enfrentar e qual seria o argumento por trás dessas sentenças?

Álvarez: O México tem uma série de tratados internacionais de investimento, tanto bilaterais quanto multilaterais. Nestes tratados há um capítulo em que se oferece aos investidores estrangeiros a possibilidade de recorrer à arbitragem quando houver violação das proteções que esses tratados concedem aos investidores estrangeiros.

Acho que haveria elementos suficientes para dizer que, se a reforma for aprovada pelo Congresso, mudará o marco regulatório que era aplicável tanto a geradoras quanto a distribuidoras de energia elétrica. Isso afeta em dois níveis: geradores que têm plantas e sua capacidade de gerar e vender e em que estrutura; e afeta em um segundo nível os contratos privados assinados entre geradores privados de eletricidade e compradores atacadistas. Isso porque a reforma, como está proposta atualmente, diz que esses contratos teriam de ser rescindidos, pois quem vai ficar com o monopólio de regular essa venda é a CFE.

Muitos desses investidores no México são americanos ou canadenses. Então, como principal ferramenta que se pode pensar é o T-MEC, que é o tratado que está em vigor, mas também é muito interessante que o NAFTA pudesse estar disponível, pois embora tenha sido encerrado em 2020, quando entrou em vigorar o T-MEC, tem disposições que dizem que ainda pode ser aplicado para investimentos realizados antes de seu encerramento.

Isso é importante porque o T-MEC tem disposições muito mais restritas quando se trata de investidores que não têm contrato direto com o Estado. Este é o caso para a maioria, porque aqueles que são geradores de energia eram administrados dentro de um determinado marco regulatório, mas não tinham um contrato direto com o Estado. E os contratos rescindidos são entre particulares, não com o Estado. Então, eles não teriam a proteção mais ampla que o NAFTA oferece.

Esse é um diferencial técnico importante, principalmente para aqueles investidores que têm um investimento antes de 2020, que são a grande maioria. A ferramenta de que dispõem para recorrer à arbitragem é uma das opções que têm estes tratados, que, via de regra, nos modelos que o México segue, são o Centro Internacional para Resolução de Disputas de Investimentos (ICSID) e a Comissão de Organização das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL).

BNamericas: E os investimentos europeus? Sabemos que, em particular, as empresas espanholas têm desempenhado um papel importante no investimento na energia eólica e solar nos últimos anos.

Kate: A Espanha tem tratados com o México, que têm proteções semelhantes. E também há várias empresas americanas ou canadenses que estruturaram seu investimento de forma que ele passe primeiro pela Holanda.

O importante é a estrutura corporativa; E todas essas empresas estarão avaliando, de acordo com a referida estrutura, quais são os tratados aos quais têm acesso ao abrigo dos quais, em primeiro lugar, se qualificam como investidores com investimento no território do México e quais têm as melhores proteções e opções em termos de o procedimento arbitral.

Todos estão explorando suas proteções, e aqueles que as têm sob um tratado bilateral, por exemplo, o da Espanha, México ou Holanda com o México, acessam níveis de proteção muito bons.

E a diferença entre eles e os canadenses ou os Estados Unidos é exatamente o que disse Gabriela: eles não enfrentam esse problema adicional de escolher qual tratado farão. Essa mudança dos tratados do NAFTA para o T-MEC é um tanto complicada para aqueles que têm esses tratados como sua única opção. Alguns estruturaram seus investimentos no México desde o início, justamente para acessar outros tratados.

Álvarez : Esses tratados têm prazos para apresentação de reclamações que muitas vezes correm em paralelo, principalmente com a estrutura do NAFTA ou do T-MEC, onde existem vários prazos que devem ser cumpridos antes de entrar com uma reclamação. Nos tratados bilaterais, o México seguiu o modelo do NAFTA, e em muitos deles também existem prazos, mas não tão complicados quanto os do T-MEC.

Brown: Você deve iniciar sua reclamação dentro de um determinado período de tempo a partir do momento em que tomou conhecimento do fato que lhe causou dano ou é a fonte da reclamação. Mas também existem outros prazos. Aqueles que tinham direitos no Nafta estão concorrendo porque o direito de fazer uma reivindicação de legado também expirará em algum momento, em 2023.

Álvarez: Isso é muito interessante porque a reforma como tal não existirá até que seja aprovada pelo Congresso. A partir daí você pode começar a medir e ver todos esses prazos. Entretanto, a iniciativa de reforma é apenas uma iniciativa que não existe no quadro jurídico atual.

BNamericas: Quais são as opções dos investidores de origem mexicana?

Álvarez : Como nacionais, terão acesso aos recursos que a própria lei lhes dá, que não são muitos. Eu diria que eles estão em desequilíbrio em relação aos investidores estrangeiros. No entanto, muitos desses nacionais estruturaram seus investimentos com empresas localizadas fora do México e esse é um tema interessante a se considerar.

Brown: Muitos investimentos foram feitos por meio de joint ventures com um parceiro mexicano, por exemplo, e um parceiro estrangeiro. Mesmo em um único projeto, pode haver investidores com proteções de tratado e outros sem.