Como as mineradoras pretendem lidar com as novas regulamentações na Colômbia

Uma série de mudanças regulatórias introduzidas na mineração colombiana, somadas a outras que poderão ocorrer no restante deste ano e em 2025, criaram uma atmosfera de incerteza para a indústria.

Segundo especialistas, os investimentos desaceleraram enquanto se aguarda maiores definições e certezas sobre o futuro marco regulatório da atividade. O presidente Gustavo Petro pretende editar uma nova lei de mineração e propõe também a criação da estatal EcoMinerales, que assumiria um papel de liderança em todas as fases da indústria.

O Conselho de Estado, o mais alto tribunal da Colômbia em questões administrativas e constitucionais, está analisando diversas contestações apresentadas por diversos setores ao Decreto nº 044, emitido no início do ano. Ele estabelece zonas de reserva renovável por 5 anos, nas quais a atividade minerária é proibida. Entretanto, a lei deve aguardar a conclusão da consulta prévia às comunidades étnicas do país.

A BNamericas conversou sobre essas questões com Estefanny Pardo, consultora jurídica sênior do escritório de advocacia Holland & Knight e especialista em contencioso ambiental e resolução de conflitos no setor de mineração.

BNamericas: Em que situação se encontra atualmente a mineração na Colômbia?

Pardo: Em fase de agitação regulatória. Desde 2022, o setor passa por muitas mudanças a nível regulamentar e regulatório.

Primeiro foi a questão da reforma tributária, depois o Decreto nº 044 [que cria zonas de reserva temporária] e depois as reformas da Lei nº 1.333 [regime sancionatório ambiental].

A reforma fiscal eliminou a possibilidade de que os royalties do setor minerário e energético pudessem ser deduzidos do imposto sobre receitas, o que gerou agitação interna e externa, uma vez que a Colômbia ficou com a taxa de imposto mais elevada do mundo. Isso criou incerteza jurídica durante cerca de um ano, até que a Corte Constitucional declarou a reforma inconstitucional.

BNamericas: A proposta da nova Lei Minerária também contribui para a incerteza?

Pardo: Sim, porque visa modificar o atual regime.

A Colômbia possui atualmente apenas uma forma contratual: o contrato de concessão minerária. Com o novo projeto de lei, isto é modificado e outras modalidades de contratação são abertas, o que significa que voltamos no tempo ao regime vigente anterior à lei atual.

O projeto foi publicado para comentários públicos há vários meses. Ainda não vai para a legislatura, pois exige consulta prévia às comunidades étnicas de todo o país, o que é uma tarefa maratônica.

O projeto também inclui modificações sobre questões ambientais que não deveriam ser incluídas, uma vez que o Código de Minas deveria apenas regular questões minerárias.

BNamericas: Quais tópicos ambientais estão incluídos?

Pardo: Por exemplo, é feita uma alteração no princípio da precaução que se aplica a questões ambientais para qualquer indústria ou atividade. Este princípio indica que, em caso de dúvida científica razoável de que possam ocorrer danos graves e irreversíveis, não é necessária certeza científica absoluta para evitar que esses danos ocorram, de modo que a autoridade deve impedir a realização das obras.

O princípio da certeza científica significa que existem estudos sérios, técnicos, razoáveis e objetivos que indicam que é possível haver danos graves e irreversíveis.

O projeto de lei pretende modular isto para que, em caso de dúvida e sem um princípio de certeza científica, se aplique o princípio da precaução, o que iria contra o princípio do desenvolvimento sustentável, e não poderíamos realizar qualquer tipo de atividade.

BNamericas: Quais outras mudanças propostas preocupam a indústria?

Pardo: O projeto também contém modificações em relação a caducidade, royalties e licenciamento ambiental.

Atualmente não é necessária licença ambiental para a fase de exploração, mas o projeto inclui licença ambiental. Faz algumas modificações nas zonas ambientais protegidas e muitas modificações no nosso regime, implicando em aumento da insegurança jurídica.

O projeto ainda não foi protocolado no Legislativo, pois a consulta prévia não se encerrou.

BNamericas: Quais são os principais problemas colocados pelo Decreto nº 044 sobre zonas de reserva?

Pardo: Basicamente, ressalta que pelo princípio da precaução que eles entendem no projeto de lei de mineração, e sem nenhum estudo técnico sério, objetivo e razoável, o Ministério [do Meio Ambiente] pode bloquear temporariamente algumas áreas para atividades de mineração, e o mais grave é que as autorizações ambientais não podem ser concedidas.

O decreto é muito sério. Altera o artigo n.º 34 do Código de Minas, o qual estabelece que as autoridades podem declarar algumas áreas como excluídas da exploração, mas para tanto exige requisitos e indica que a declaração e delimitação da área deve basear-se em estudos técnicos e sociais, ambientais e econômicos elaborados pelas respectivas autoridades.

O que o Decreto nº 044 faz é dizer que não precisamos mais de estudos. Com a informação oficial disponível, a autoridade ambiental pode bloquear algumas áreas do país para que as atividades mineiras não possam ser realizadas, o que viola os direitos adquiridos e as legítimas expectativas dos titulares de concessões minerárias.

O decreto parte claramente de uma presunção: a de que a atividade minerária por si só gera danos.

BNamericas: Por que você considera que isto viola direitos adquiridos?

Pardo: Porque também é apontado que nas áreas de reserva não podem ser concedidos títulos minerários nem autorizações ambientais.

Com esse decreto haverá muitos projetos em fase de exploração que poderão ser declarados zonas de reserva temporária, ficando basicamente impedidos de obter licenças ambientais para as fases de exploração.

Além disso, o decreto estabelece um prazo bastante longo, pois são cinco anos que podem ser prorrogados por mais cinco, o que implica que morrerá um projeto minerário em fase de exploração que não tenha obtido licença ambiental em dez anos.

Estamos falando de uma violação dos direitos adquiridos e das expectativas legítimas das mineradoras que possuem um título, um contrato assinado com o Estado.

As justificativas são que, em matéria ambiental, o meio ambiente deve ser protegido acima de qualquer direito privado, mas o governo esquece que isto não significa que não seja necessário compensar aqueles cujos direitos foram violados quando uma reserva é decretada depois de já ter sido concedido um título minerário, que é um contrato com o Estado.

BNamericas: O Decreto nº 044 poderia levar a arbitragens internacionais por quebra de contratos?

Pardo: Sim, porque o governo ignora que as atividades mineiras são realizadas sob a lei, protegidas por um contrato.

Pode não ter direitos adquiridos em matéria ambiental e até a licença ambiental é revogável quando as obrigações não são cumpridas, mas, ao assinar um contrato com o Estado, há uma série de direitos e está prevista uma compensação se, após a execução dos investimentos e por motivos alheios às empresas, a licença ambiental não pode ser obtida nem a atividade para a qual foi celebrado o contrato pode ser exercida.

O valor das demandas é o que terá que ser discutido. Embora haja precedentes, é importante deixar claro desde o início os danos causados para ajuizar a ação em um tribunal arbitral internacional.

O decreto de reserva deveria ser temporário, mas esta natureza temporária torna-se uma declaração indefinida.

O Estado falha na não realização dos estudos, no respeito ao devido processo dos proprietários e no tratamento justo e equitativo que todo investidor estrangeiro deve ter.

BNamericas: Existe o risco de este decreto afetar as operações já iniciadas?

Pardo: Sim, pode afetar as operações em andamento, pois o decreto determina que não serão concedidos títulos minerários nessas áreas [as zonas de reserva declaradas], mas também diz que não serão concedidas licenças ambientais. Isto implicaria que os projetos que já possuem uma licença ambiental e que têm de modificar a sua licença para avançar no desenvolvimento terão muita dificuldade para uma autoridade ambiental conceder-lhes a modificação da licença ambiental.

Nesses casos, então, quem possui licença ambiental ficaria paralisado no prazo da licença, caso fosse declarada reserva temporária em sua área.

BNamericas Considerando as reformas regulatórias, qual o sentimento atual da indústria de mineração?

Pardo: Cada vez que converso com os proprietários de minas, com os gestores, vejo profunda preocupação e tristeza pelo setor, que tanto contribui para o país e enfrenta agora uma fase de agitação regulatória.

Há também um sentimento de incerteza, mas também de profunda confiança no setor jurídico, nos advogados, nos consultores, nas associações, e um sentimento de unidade. Essa fase de turbulência regulatória serviu para gerar muita unidade na indústria mineira.

BNamericas: Quais são as expectativas sobre a análise que o Conselho de Estado está fazendo sobre o Decreto nº 044?

Pardo: A ação já foi admitida e creio ser um avanço importantíssimo.

Se o Conselho de Estado ordenar a suspensão do decreto, isso representará um marco muito importante, pois significará que o governo não poderá declarar zonas de reserva temporária com base nesse decreto.

Porém, se o Conselho de Estado não decretar esta medida cautelar, o processo continua e deveremos aguardar uma decisão, o que pode demorar vários anos. Enquanto isso, o Decreto nº 044 permanecerá em vigor e o governo poderá avançar na declaração de zonas de reserva temporária.

Contudo, é preciso lembrar que o governo afirmou que não precisa do Decreto nº 044 para declarar reservas temporárias e que pode utilizar regulamentos mais antigos para fazê-lo. Portanto, existe o risco de que, mesmo com o decreto suspenso, o governo insista em declarar zonas de reserva como pretende.

Embora não haja prazo para a decisão do Conselho de Estado, espera-se que seja antes do final do ano.

BNamericas: O próximo ano é um ano pré-eleitoral. Como você analisa o resto de 2024 e 2025 para o ambiente jurídico, político e operacional da mineração?

Pardo: Acredito que estamos nas mãos dos tribunais, do Conselho de Estado.

O que for decidido em relação ao Decreto nº 044 vai ser muito importante para o restante do governo, porque pode dar asas ao presidente Gustavo Petro para gerar mais decretos.

Em relação à COP16 [Conferência das Partes da Convenção das Nações Unidas sobre Diversidade Biológica, que será realizada de 21 de outubro a 1º de novembro em Cali], espera-se a emissão de uma série de medidas regulatórias.

Definitivamente, neste momento a mineração está nas mãos do Conselho de Estado e dos tribunais superiores.

Acredito que no próximo ano estaremos um pouco mais tranquilos, não tão agitados normativamente, embora em 2025 haja mudanças nos tribunais que também poderão ser a favor do governo e gerar incertezas.