Possível arbitragem entre EUA e México pode levar à ‘reorganização de relações comerciais’

Embora observadores do mercado energético mexicano tenham analisado detalhadamente as consequências de uma possível arbitragem entre investidores e o Estado, o cenário atual é muito diferente.

Os Estados Unidos, com o apoio do Canadá, iniciaram um processo de consulta para a resolução de controvérsias no âmbito do tratado que assinaram com o México, o T-MEC, que abre a possibilidade de um processo de arbitragem entre países.

Se a disputa não for resolvida na fase de consulta, ela poderá se transformar em arbitragem completa após o estabelecimento de um painel, disse à BNamericas Diego Durán de la Vega, sócio do escritório de advocacia de Washington DC Hughes, Hubbard & Reed e especialista em procedimentos de arbitragem internacional.

Para que um Estado decida iniciar um processo desse tipo, deve considerar que o problema que está tentando resolver é “constante, está aumentando e afeta a muitos”, diz Durán, pois não é um caminho que os países adotem levianamente.

Em sua carta de notificação, os EUA mencionam quatro pontos fundamentais de desacordo: a mudança nas regras de despacho de energia elétrica para favorecer as usinas estatais, a demora e inação no processamento de licenças para o setor de energia pelo regulador CRE, a isenção exclusiva da estatal Pemex das exigências associadas ao teor de enxofre na produção de diesel, e a recente mudança regulatória que obriga os usuários do Sistema Nacional de Gasodutos a contratar o fornecimento com empresas estatais.

A carta completa está disponível aqui.

BNamericas: Os últimos anos foram de constantes mudanças no setor energético mexicano, às vezes difíceis de contextualizar. Você poderia elaborar um pouco sobre os antecedentes do caso que discutiremos hoje?

Durán: Essa disputa claramente se insere na história recente do setor energético mexicano. O primeiro ponto é a reforma energética transcendental que ocorreu em 2013, onde o mercado de energia foi aberto ao investimento internacional. Houve uma desconexão impressionante entre o governo anterior e o atual. Após a reforma de 2013, a mudança constitucional permeou as leis, regulamentos, normas administrativas etc. Isso cria uma estrutura legal onde os investidores viram uma grande oportunidade de investir. Conduziu também ao reforço dos contratos de interligação com os EUA. São abertos investimentos no setor elétrico, sobretudo nas energias renováveis, mas também no mercado do gás natural e da gasolina, onde é possível importar produtos estrangeiros e abastecer novas estações de serviço.

Em 2018, com a mudança de governo, vem uma grande contrarreforma energética, que consiste em reverter pontos centrais da reforma de 2013 para fortalecer as empresas produtivas do Estado, CFE e Pemex. A partir de então, uma série de atos governamentais criou problemas no setor, tanto para investidores estrangeiros quanto locais. Há um ano, vemos os EUA demonstrarem que, se não houver mudança nas políticas, estariam dispostos a ativar esses mecanismos do T-MEC. Em julho deste ano, os Estados Unidos apresentam formalmente uma petição e o Canadá se junta. O documento estabelece muito sucintamente quais atos praticados pelo Estado mexicano são considerados infratores do T-MEC e por quê. São ações do Estado mexicano que prejudicam os investimentos de empresas desses dois países e que, além disso, estariam violando as disposições do tratado.

BNamericas: Discutimos no passado a possibilidade de que mudanças na política energética do México possam levar a uma avalanche de arbitragens entre investidores e o Estado. Por que foi finalmente o governo dos EUA, e não as empresas afetadas, que decidiu intervir?

Durán: Muitas pessoas na indústria e nos setores de energia e jurídico esperavam que isso fosse resolvido por meio de arbitragens entre investidores e estados, onde os investidores movem esses processos contra o México. Mas vimos no ano passado como o governo dos EUA começou a enviar sinais da Casa Branca, do Congresso, senadores etc., de não estarem satisfeitos com o que estava acontecendo no México e como isso afetava os interesses empresariais privados dos EUA. O que está acontecendo agora é justamente a outra variante, a arbitragem Estado-Estado. São mecanismos que se estabelecem entre os Estados e têm uma razão de ser muito clara. Entre dois ou mais Estados é assinado um tratado para regular alguma atividade e são estabelecidas as regras do jogo. É muito normal que os Estados tenham mecanismos para dizer entre si: “Não concordo com essa interpretação que você faz do tratado, ou esses atos que você está praticando vão contra o tratado”. A outra parte costuma dizer, como neste caso: “Não estou violando o tratado, estou fazendo o que tenho que fazer”. Este é outro tipo de mecanismo.

Hoje, ainda não entramos na arbitragem. Ainda estamos em fase de consulta. Isso é semelhante ao que acontece nas arbitragens investidor-Estado, onde o procedimento começa com uma etapa de consulta obrigatória. A mesma coisa acontece neste caso. O T-MEC estabelece, dentro do mecanismo de resolução de conflitos Estado-Estado, que se deve iniciar com uma etapa de consultas. Isso significa que as partes têm que se sentar, uma delas tem que entregar um documento formal para informar formalmente a outra sobre o que é a discussão, e há uma data até que elas possam discutir. Ao contrário dos mecanismos investidor-Estado, aqui os tempos são muito mais curtos e o procedimento é mais ágil. Esse procedimento que tanto os Estados Unidos quanto o Canadá iniciaram, porque o Canadá aderiu imediatamente, se as partes o promoverem, poderá ser resolvido em um ano. É muito mais rápido do que as arbitragens investidor-estado, que levam entre dois e cinco anos.

BNamericas: Alguns detalhes sobre a equipe de negociação para o México foram divulgados na fase de consulta. É interessante notar que um de seus objetivos é negociar diretamente com as empresas privadas que reclamam das mudanças, bem como com as autoridades norte-americanas. Qual o papel das empresas privadas norte-americanas nessa arbitragem Estado-Estado?

Durán: É daí que vem todo o problema. Os EUA estão ativando esse mecanismo porque suas empresas privadas estão sofrendo as consequências dos atos do governo mexicano. Sem essa afetação das empresas, o governo não ativaria esse mecanismo. É incomum que um Estado acione esse tipo de mecanismo com base em violações sofridas por um grupo de investidores nas mãos de um país com o qual tem tratado.

Para o Estado decidir intervir, significa que é um problema constante, que é crescente e afeta a muitos. Para os EUA decidirem diminuir a pressão, seria claramente útil que o governo do México tentasse negociar com os atores privados afetados. Isso foi feito no passado. O governo evitou arbitragens de investimentos em diversos setores, por exemplo, no caso do Aeroporto Internacional da Cidade do Novo México [também conhecido como Aeroporto de Texcoco], e o fez negociando com particulares. Neste caso, porque há tantos problemas e há tantos anos, essa onda de arbitragens investidor-estado que pensávamos que poderia acontecer tomou uma forma diferente. A maré virou, forçando os EUA a resolver o problema com as próprias mãos. O México procurará soluções alternativas e tentará conversar com empresas privadas, que são a raiz do problema. Isso é muito habilidoso por parte do México.

No âmbito das consultas que decorrem hoje, têm até 3 de outubro para resolvê-las. Se não obtiverem sucesso, os EUA ou o Canadá podem continuar com o procedimento, cujo próximo passo é o estabelecimento de um painel que, por padrão, seria composto por cinco indivíduos. As partes podem concordar em reduzir esse número. O procedimento será decidido ad hoc entre as partes: quantas rodadas haverá para a troca de documentos, informações etc.

BNamericas: É uma espécie de julgamento.

Durán: O painel e as partes estabelecem um calendário processual e as partes têm direito a pelo menos uma audiência pública perante o painel. Vários podem ser estabelecidos, mas o mínimo é um, tendo em vista o direito de serem ouvidos. Se eles não concordarem com as consultas, é muito provável que o Canadá e os EUA solicitem a mudança para lá.

BNamericas: Suponha que o painel seja constituído e esse processo de arbitragem se materialize. Quais seriam as possíveis consequências para o México e seu setor de energia se o painel decidir contra isso?

Durán: Durante a negociação inicial, tudo é jogo justo. Se a pressão for muito forte, o México pode decidir fazer mudanças na lei, dar novas ordens aos órgãos reguladores, modificar as regras administrativas, tudo pode fazer parte do compromisso de um acordo. Isso não é provável que aconteça, mas não é impossível. Em última análise, se o painel for estabelecido, ele determinará se as ações que o México realmente tomou são inconsistentes com suas obrigações sob o tratado. Se for considerado que o México não as cumpriu e que anulou os investimentos de empresas norte-americanas e canadenses, o Estado mexicano pode ser condenado quando lhe for pedido que tome algumas medidas e se comporte de acordo com uma certa interpretação do tratado.

O importante é que alguém decida qual é a interpretação do tratado e se as ações de uma das partes estão certas ou erradas de acordo com essa interpretação. É isso que eles vão decidir. É claro que será praticamente impossível haver compensação retroativamente. Em vez disso, o remédio será prospectivo. Dependendo de como a situação é resolvida e quais medidas são tomadas por meio do painel, e o cumprimento dessas medidas por parte do México, os EUA e o Canadá podem implementar ações que afetem as relações que mantêm por meio do tratado. Isso poderia levá-los a aumentar as tarifas ou suspender benefícios contemplados na relação trilateral com relação ao setor de energia, o que poderia levar a uma reorganização das relações comerciais entre México, EUA e Canadá nessa área. Isso pode custar vários bilhões de dólares de investimento e comércio por ano. A situação pode se tornar muito delicada por lá e, por isso, o México está interessado em corrigi-la.

Minha impressão é que o México sabe que, no fundo, está promovendo uma agenda que viola os tratados de investimento. É por isso que eles querem tentar negociá-lo. Eles sabem que eventualmente perderão, se o processo continuar. A realização de eventos é muito clara a esse respeito. A tragédia é que aqueles que estão promovendo essas mudanças vão sair relativamente em breve, outro governo entrará e todos os mexicanos acabarão pagando por isso. Estamos falando de muito dinheiro perdido na forma de menos investimento ou em custos adicionais devido a tarifas e benefícios comerciais reduzidos. Isso torna o assunto muito sensível.