Próximo governo mexicano pode voltar a apostar em PPPs

A menos de três meses da transição do governo no México, ainda há muita incerteza sobre as possíveis mudanças que a presidente eleita, Claudia Sheinbaum, poderá implementar em relação à participação do setor privado em obras públicas.

Assim, o panorama jurídico dos projetos desse segmento no país continua repleto de desafios, uma vez que a rígida regulamentação dos contratos para este tipo de obras dificulta as modificações necessárias. Esta inflexibilidade, combinada com a falta de atenção aos detalhes legais e contratuais após a assinatura dos contratos, frequentemente, resulta em controvérsias significativas à medida que os projetos avançam.

Além disso, a resolução de disputas é complicada e as reformas judiciais propostas podem agravar a situação, tornando o sistema inativo e inacessível, o que afetaria especialmente os contratos geridos por entidades como a estatal Pemex. Isto pode resultar na nomeação de juízes inexperientes e na politização das decisões, tornando ainda mais difícil a resolução justa de litígios.

A postura atual da administração contra as parcerias público-privadas (PPP), devido a questões ideológicas e acusações de corrupção, pode ser inadequada, pois, apesar das críticas, as PPPs são cruciais para aproveitar a experiência e o financiamento do setor privado.

A BNamericas conversa com Roberto Hernández, advogado e especialista em direito da construção internacional, para saber mais sobre os desafios que aguardam os contratos de obras públicas e o que pode acontecer com a entrada do novo governo.

BNamericas: Quais problemas jurídicos você detecta nos projetos da América Latina?

Hernández: Acho que há vários problemas. A regulação dos contratos de obras públicas é muito inflexível e está vinculada aos órgãos de fiscalização do Estado. Portanto, contratos que exigem flexibilidade para se desenvolverem da melhor forma não podem ser modificados.

Se um funcionário público se desvia minimamente da lei e é auditado pela Controladoria ou Secretaria da Função Pública, ele enfrenta punição severa, então é melhor optar pelo caminho mais seguro.

O segundo problema é a falta de atenção que muitos envolvidos no projeto dão à lei e ao contrato após ser assinado. Isso pode causar muitos problemas quando as obras já estão avançadas. Por exemplo, quando o empreiteiro executa trabalhos além do necessário e as modificações não foram devidamente formalizadas, ou quando há um evento de força maior não notificado, surgem conflitos que poderiam ter sido evitados.

Por fim, em relação à resolução de disputas, os contratos de obras públicas geralmente são decididos pelos tribunais, que fazem parte do Estado. Portanto, não há objetividade ou imparcialidade. Em muitos lugares não existe sequer independência judicial, o que é um receio com a anunciada reforma judicial no México, que certamente impactará os contratos de obras públicas.

BNamericas: Como a reforma judicial impactaria os contratos?

Hernández: Terá um imenso impacto nos negócios. Independentemente de ser uma questão de divisão de poderes ou de democracia, do ponto de vista da proteção dos interesses dos contratantes é gravíssimo.

Os disputas decorrentes dos contratos de obras públicas são atualmente tratadas pelo Tribunal Federal de Justiça Administrativa. Este órgão especializado não será modificado. Mas há outros contratos de construção que, por exemplo, são administrados pela Pemex, e que são de conhecimento do Judiciário.

O impacto ocorre no seguinte sentido: se o sistema judicial inteiro for alterado, ele ficará inativo. Por exemplo, em um contrato com o Estado em que a rescisão é exigida por descumprimento e o sistema judicial está inoperante, o acesso à justiça se torna impossível para aqueles que necessitam. Os tribunais já estão sobrecarregados.

Em segundo lugar, há muitos juízes com experiência, que trataram de casos anteriores. Agora, os juízes que são eleitos popularmente, não estou dizendo que não possam ser melhores, mas não terão a mesma experiência e haverá uma tempo de aprendizagem muito demorado.

Por último, devemos perguntar se a votação implica um cargo político. Se assim fosse, os juízes teriam praticamente a posição de um deputado, e como vimos na prática, um deputado não decide de acordo com a vontade do povo, mas com a do seu partido.

Não gosto da ideia de reforma do ponto de vista empresarial, porque acho que o acesso à justiça será muito difícil e o caminho para muitos contratantes será bastante complicado.

BNamericas: A atual administração e provavelmente a seguinte têm uma cruzada contra as PPPs e todos esses mecanismos de participação, alegando corrupção. Isso tem base legal? O governo não tem ferramentas para combater a corrupção?

Hernández: Acredito que seja um grave erro atacar os mecanismos público-privados do ponto de vista da corrupção. Há um relatório da Auditoria da Grã-Bretanha, feito há cerca de quatro ou cinco anos, que discute a conveniência ou não das PPPs. Eles concluem que não são tão boas quanto parecem e que possuem diversos problemas para resolver. Sem dúvida, o em si é questionável em muitos lugares, mas devemos entender que não se trata apenas da falta de recursos estatais, mas de uma aliança estratégica complexa.

Agora, as PPPs estão intimamente ligadas à questão da participação do setor privado, que de certa forma apoia o conceito neoliberal. No entanto, no México, nossa administração é de esquerda e esses conceitos são contraditório. Devemos respeitar o que a população votou: cancelamento de questões privadas, cancelamento de empréstimos. Não devemos alegar que existe corrupção, mas sim que este esquema simplesmente não coincide com a orientação política filosófica da nossa administração.

BNamericas: Qual é o resultado esperado?

Hernández: Acredito que será muito difícil para a atual administração e para o partido no poder atender sua ideologia devido à realidade que o país enfrenta. Isso é quase impossível diante das condições atuais, quando o México tem o país capitalista mais importante do mundo como seu primeiro parceiro comercial e é o trampolim para o nearshoring – o que considero uma falácia – e quando o México tem parceiros comerciais tão relevantes.

Acho isso muito difícil. Não há dinheiro. E de onde eles vão conseguir isso? Existem duas possibilidades: uma são os empréstimos internacionais que, se bem me lembro, são rejeitados na ideologia de Morena, e a segunda é fazer alianças com privados. Isto acabaria por romper com a sua própria filosofia, mas a minha previsão é que a próxima administração não será capaz de romper com a inércia da participação privada porque, na prática, a participação do setor privado é extremamente necessária não como um inimigo, mas como um parceiro estratégico para alcançar os objetivos complexos que temos.

BNamericas: Por que você considera o nearshoring uma falácia?

Hernández: Disse dessa maneira porque é o Vietnã e outros países asiáticos que estão verdadeiramente liderando este fenômeno. Aqui há uma grande preocupação com a infraestrutura de apoio para podermos avançar.

Vietnã e Malásia realmente têm gerado nearshoring. O nosso fenômeno tem mais a ver com alianças, proximidade e relações comerciais do que com a realidade do nearshoring.

BNamericas: Existem ferramentas que poderiam impulsionar o nearshoring do México?

Hernández: Sim, um deles são os contratos [padrão] FIDIC. Quando se fala em obras públicas, o Estado tem sempre uma posição de superioridade. Estes contratos estabelecem uma situação de maior igualdade através de um gestor ou administrador, que é o engenheiro do contrato FIDIC.

Há cerca de dois meses, no Equador, foi promulgada uma lei de obras públicas que reconhece os contratos FIDIC como aqueles que serão utilizados em obras públicas, e os conselhos de resolução de disputas como meio de absorção de controvérsias, algo que não aconteceu em nenhuma outra parte da América Latina. É um marco, porque os contratantes reclamam muito do descumprimento das obrigações do Estado, o que provoca atrasos nos projetos.

O engenheiro do FIDIC não é uma entidade independente, é um representante do contratante, mas tem funções de gestão contratual muito mais claras do que se as duas partes estivessem agindo por conta própria com seus próprios interesses . É um esquema interessante que é atualmente utilizado pelo BID, pelo Banco Mundial e pelo Banco Centro-Americano de Integração Econômica em todos os seus grandes projetos.

BNamericas: Eles não são usados no México?

Hernández: No México são amplamente utilizados na construção de portos por suas concessionárias. Há também em El Salvador, em Honduras, e até mesmo o Canal do Panamá foi feito por contratado FIDIC.

BNamericas: Os contratos FIDIC poderiam coexistir com esse cenário em que as Forças Armadas estão construindo obras no México?

Hernández: Não acredito que um contrato FIDIC seja aplicável às Forças Armadas, porque são um contratante muito forte, muito exigente e muito pouco inclinada ao equilíbrio, que é o que esses contratos buscam. No entanto, existem outros espaços, como em nível estadual e municipal, onde seriam plenamente aplicáveis.

BNamericas: A construção de parques industriais pode ser feita com contratos FIDIC?

Hernández: Sim, claro, apesar de já serem utilizados no setor privado, é necessário um pouco mais de abertura para este tipo de contrato.

BNamericas: Você acha que as perspectivas para obras públicas no México são negativas?

Hernández: Acho que os engenheiros precisam se adaptar ao novo sistema. Já não existem licitações antes, e nem todos podem participar. Existem chamadas, mas já não se trata do esquema aberto de obras públicas como era antes.

Vejo que a questão da licitação, concurso e premiação pela Compranet acabou. No atual mandato de seis anos, quase todos foram contratos diretos: a refinaria Dos Bocas, o Trem Maya, a Linha K do corredor interoceânico. Portanto, teremos que ver o que o presidente eleito vai oferecer. Acredito que o esquema de licitação e seleção por porcentagens em um processo auditável é o melhor que pode existir.

A conversa entre o setor público e o setor privado neste mandato de seis anos tem sido muito complicada. Espero que a nova administração esteja mais aberta para ouvir e implementar coisas que sejam melhores para ambos. Existem muitos desafios para a indústria.

Outra questão importante é que os projetos possuem seu próprio ciclo de execução técnica e, devido à pressa para inaugurar, muitos são feitos sem qualidade. Falta respeito ao planejamento.

BNamericas: Você acha que no final das contas os principais projetos do governo cessante serão “elefantes brancos”?

Hernández: Não. Acredito que o Trem Maia terá sucesso, especialmente do ponto de vista turístico, embora eu não saiba se terá sucesso econômico ou se será rentável. O corredor interoceânico também será um grande sucesso. O projeto em si é fantástico: um corredor seco, quase como um concorrente do Canal do Panamá.