Superando as dificuldades das arbitragens nas concessões do Chile

No final do primeiro trimestre, o Chile registrava 78 contratos de concessão de infraestrutura, dos quais 49 estavam em fase de operação, 19 em construção e 10 em construção e operação simultânea.

Apesar do dinamismo do sistema, vários contratos acabaram envolvidos em processos de arbitragem ao longo dos anos.

No ano passado, foram registadas 54 divergências ou reclamações relacionadas a concessões no painel técnico, em comissões de conciliação ou no tribunal de apelações de Santiago, segundo dados do Ministério de Obras Públicas.

Para saber mais sobre o sistema de arbitragem de concessões, bem como os tipos de conflitos que levam a essas instâncias, a BNamericas conversou com o advogado Pedro Zelaya, sócio do escritório Zelaya Etchegaray & Co., selecionado recentemente pela Suprema Corte como um dos 20 advogados especialistas que podem integrar a comissão de arbitragem de concessões de obras públicas.

BNamericas: Na sua opinião, quais são as vantagens do modelo de concessões chileno quando se trata de processos de arbitragem?

Zelaya: Como advogado, vivenciei o desenvolvimento do nosso sistema de concessão de obras públicas desde o seu nascimento, em 1993, até hoje. Um dos aspectos que mais influenciou o sucesso de todo o sistema foi o regime de resolução de litígios. A lei de 1993 estabeleceu que as concessionárias privadas poderiam resolver seus conflitos com o Estado através de um sistema alternativo de resolução de litígios, que permite a arbitragem privada com um procedimento mais flexível e ajustado às necessidades da indústria, e não em tribunais públicos e sujeitos ao procedimento ordinário. Isso foi algo inédito na nossa história jurídica, já que o Estado chileno só pleiteava casos em tribunais de justiça comuns.

BNamericas: Quais são as principais fontes de conflito que levam a processos de arbitragem em concessões no sistema chileno?

Zelaya: É preciso separar a fase de construção e a fase de operação dos projetos.

A maior parte dos conflitos surge na fase de construção, em que é mais fácil haver problemas que alteram o equilíbrio econômico do contrato de concessão, o que significa que impactam a lucratividade com que o projeto foi licitado. Por exemplo, quando o Estado exige alterações nos projetos licitados de forma unilateral ou a execução de obras extraordinárias ou adicionais que não estavam previstas nos projetos licitados.

Da mesma forma, a burocracia no processo de licenciamento administrativo, especialmente em matéria ambiental, tem dado origem a conflitos quando as autoridades setoriais competentes não aprovam os projetos, atrasam sua aprovação ou exigem alterações consideráveis nas iniciativas, com os consequentes estouros de custos de construção e manutenção. 

Por outro lado, durante a fase de operação, surgem conflitos quando o Estado, no uso do seu poder contratual punitivo, aplica multas unilateralmente à concessionária, quando a causa do problema que originou à multa não foi atribuída à empresa privada, mas, por exemplo, a atos de vandalismo de terceiros.

BNamericas: Que mudanças não legislativas poderiam ser aplicadas para incentivar a resolução antecipada de conflitos em concessões?

Zelaya: Para tentar evitar conflitos, ou pelo menos reduzir seu impacto econômico, devemos ter o cuidado de licitar contratos de concessão com projetos de engenharia que estejam, na medida do possível, em suas versões mais completas e definitivas. A indefinição e, pior ainda, as possíveis omissões e deficiências dos referidos projetos provocam graves problemas durante a construção das obras.

Outro ponto que ajuda a evitar problemas e reclamações é tentar licitar os projetos com as desapropriações concluídas e com as autorizações ambientais concedidas pelos órgãos competentes.

BNamericas: Que aspectos do sistema de resolução de litígios atual poderiam ser melhorados para que haja uma resolução definitiva mais rápida para os problemas e se evite prolongamentos excessivos?

Zelaya: Para alguns, o painel de especialistas [painel técnico] está bastante sobrecarregado pelo aumento significativo do seu trabalho diário devido, em grande parte, ao maior número, à complexidade e à quantidade de queixas recebidas.

Nesse sentido, talvez se possa pensar em uma modificação legal que reformule as funções atuais do painel, pelo menos em três direções.

Primeiro, que não seja obrigatório recorrer ao painel técnico para apresentar uma ação de arbitragem, pois, na prática, muitas dessas ações possuem um ou mais componentes jurídicos, que exigem uma classificação jurídica dos fatos e do contrato, e que hoje obrigam o painel a interpretar o contrato e decidir quem é obrigado, nos termos da lei e do contrato, a arcar com os maiores custos, perdas e danos reclamados.

Segundo, que o painel técnico serve para ajudar as partes a resolver problemas estritamente técnicos e/ou problemas com uma conotação econômica explícita, mas que não tenham componentes legais, jurídicos ou de qualificação e interpretação do contrato.

Ou seja, que o painel técnico ajude as partes a elucidar e definir dois tipos de aspectos: aqueles puramente técnicos, não definidos ou esclarecidos nos projetos originalmente licitados ou nos projetos que foram ou estão sendo objeto de celebração de acordos complementares, e os aspectos puramente econômicos ou financeiros, que não estão definidos no contrato original e sobre os quais as partes não conseguiram chegar a um acordo, como a determinação da taxa de desconto a ser utilizada em um acordo complementar, a definição do tipo de material isolante ou de iluminação que deve ser usado nas obras subterrâneas do projeto, etc.

Na minha opinião, o painel técnico não pode ser obrigado a decidir qual das partes deve ou é obrigada a arcar com os custos ou despesas maiores que sua recomendação ou decisão implica, já que isso cabe a um acordo entre as partes ou uma decisão judicial.

Por fim, poderia ser avaliada a existência de um painel técnico para cada contrato de concessão, cujas decisões sejam vinculativas ou obrigatórias para as partes e que, para atuar diante dele, não seja necessário contar com o patrocínio ou a representação de advogados, pois isso tende a judicializar o processo, com todas as suas implicações.

BNamericas: Que outras melhorias poderiam ser feitas?

Zelaya: No Chile, o sistema de avaliação de impacto ambiental, tal como é concebido e aplicado hoje, passou a ser um dos principais temas de análise no momento da licitação, adjudicação e construção de qualquer projeto de infraestrutura.

No final do ano passado, 2023, o Conselho de Ministros aprovou um projeto que visa tornar esse sistema de aprovação ambiental mais eficiente. Espero que esse projeto se concretize e tenha bons resultados.